REKLAM HUKUKU II

1. REKLAMIN ESER NİTELİĞİ

Reklamın içeriğinde müzik eseri, fotoğraf, yazılı bir metin, sloganlar, senaryolar kullanılabilir. Bu nedenle reklamın bütününün fikir ve sanat eserleri hukuku kapsamında değerlendirilmesinin yanısıra reklamın içeriğinde kullanılan unsurların da ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Yaratıcı içeriğe dahil olan fotoğraflar, metinler, grafikler, müzikler, görüntüler, eser sayılıp Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunabilirler. Reklamın yaratım sürecinde korunan bir çok fikri hak mevcuttur. Asıl sorun reklamlarda yer alan unsurların değil reklamın kendisinin bütün olarak eser niteliğine haiz olup olmadığıdır.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 1. maddesine göre eser, “eser sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsu”üdür. Bu durumda, reklamın eser sayılabilmesi için eser sahibinin hususiyetini taşıması ve FSEK’da öngörülen eser türlerinden birinin içine girmesi gerekmektedir."

1. Reklamın Eser Sahibinin Hususiyetini Taşıması:

Bir fikir ürününün eser sayılabilmesi için sahibinin “hususiyet”ini taşıması gerekir. Hususiyet kavramından ne anlaşılması gerektiği tartışmalıdır. Kavramı dar yorumlayan görüşe göre, “herkes tarafındanmeydana getirilemeyen” tek olan, var olandanbaşka olan eserler fikir ve sanat eserleri hukuku korumasından faydalanır. Geniş yorumlayan görüşe göre ise, hususiyet kendisini “anlatım”da(üslup) gösterir. Hususiyetten anlaşılması gereken mutlaka yeni bir eserin ortaya çıkması değildir. Sahibinin kişiliğinin esere yansımıştır. Bir fikir ürünününeser sayılabilmesi için sıradan olmaması gerekir. Fikri çabanın eser olarak korunabilmesi için salt düşünce olarak kalmaması gerekir.
Bir el ilanında yer alan reklam, eser sahibininhususiyetini taşıyorsa eser sayılabilir. Reklamın bütününün eser sayılabilmesi için, reklamda kullanılan ayrı unsurların dışında bütüne eser sahibinin hususiyetinin yansımış olması gerekir. Bir turizm reklam afişinde güneşli bir günde çekilmiş sahil fotoğrafının altında şhirin adı ve bu şehirdeki konaklamanın haftalık bedeli yazıyorsa, reklamdaki fotoğraf şartları taşıyorsa bir güzel sanat eseri olarak korunabilir. Ancak reklam afişinin bütününe bakıldığında sahibini hususiyetini yansıtan bir eserden bahsetmek mümkün değildir.
Sahibinin hususiyetini taşıyan reklamlara örnekler; reklam filmleri, birden fazla fotoğrafla yapılmış bir kompozisyon ve yanında etkili bir slogan olan reklam afişi.

2. Reklamın FSEK’da Öngörülen Eser Türlerinden Birinin Kapsamına Girmesi

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda eser türlerinin sınıflandırılmasında esas olarak eserin muhteva ve niteliği dikkate alınmış, bazen de ifade aracı ve şekliyle niteliğine önem verilmiştir. FSEK’nun 2, 3, 4 ve 5 inci maddelerinde eserler muhteva ve nitelik bakımından “ilim ve edebiyat eserleri”, “musiki eserleri”, “güzel sanat eserleri”, “sinema eserleri” olmak üzere dört ana kategoriye ayrılmıştır.
Sahibinin hususiyetini taşıyan reklamın eser sayılabilmesi için ilim ve edebiyat eseri, musuki eseri, güzel sanat eseri veya sinema eseri türlerinden birinin kapsamına giriyor olması gerekir. Reklam ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olabilir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’muzun 2 inci maddesinde ilim ve edebiyat eserleri;
-Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade edilen eserler,
-Her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları
-Danslar
-Yazılı kareograf eserleri
-Pandomimalar ve buna benzer sözsüz sahne eserleri
-Bedii vasfı bulunmayan her türlü teknik ve bilimsel mahiyette fotoğraf eserleri
-Sahne tasarım ve projeleri olarak sıralanmıştır.

Reklamın bütünü ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olabilir. Özellikle basılı reklam ortamlarıolarak ifade edilen mesajların hedef kitlesine yazı, fotoğraf, grafik gibi görsel unsurlarla ulaştırılan reklam araçları kullanıldığında, reklamın bütünü dil ve yazı ile ifade olunan bir ilim ve edebiyat eseri sayılabilir.
Reklamda kullanılan reklamın içeriğini destekleyici fotoğraflar, karikatürler, grafik eserler, şartları varsa FSEK 4. maddesine göre güzel sanat eseri sayılabilir.

Fotoğraf: Reklamlarda özellikle reklam afişi, broşür gibi basılı işlerde içeriği destekleyici fotoğraflar kullanılmaktadır. Ancak her fotoğraf güzel sanat eseri sayılmaz. Fotoğrafın güzel sanat eseri olarak değerlendirilebilmesi için “fotoğrafik eserin, fotoğrafcılık sanatı ve tekniğine göre meydana getirilmiş estetik değeri olan” bir fikir ürünü olması gerekir.
Madde 84’e göre “Bir işareti, resim veya sesi, bunları nakle yarıyan bir alet üzerine tesbit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse, aynı işaretin, resmin veya sesin 3 üncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını menedebilir.
Tevacüz eden tacir olmasa bile birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete mütaallik hükümler uygulanır.
Eser mahiyetinde olmıyan her nevi fotoğraflar, benzer usullerle tesbit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında da bu madde hükmü uygulanır.”

Grafik Eser: Grafik eser, “bir fikir veya sanayi ürününün tanıtımı, simgelenmesi amacıyla yapılmış çizimler” dir. Garfik eserin reklamcılıkta kullanımı oldukça yoğundur. Özellikle ürün için marka olarak tescil edilmek üzere hazırlanan logolar, reklam ajansının müşterisi adına marka olarak tescil edilse bile, grafik eser sayılır ve kanuna göre eser sahibi reklam ajansında çalışan ekiptir.

Reklam Müziği (cıngıl): Cıngıl olarak ifade edilen reklam müzikleri, doğrudan reklama özgü olarak yaratılan ya da daha önce var olan bir müzik eserinin arajmanı veya tertipi olarak ortaya çıkabilen ürünlerdir. Reklam müziği sahibinin özelliğini taşıyorsa FSEK na göre korunur.
Kanunun 3 üncü maddesinde “Müzik eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir” denilmektedir. Ancak bu hüküm müzik eserlerini ne tanımlamakta ne de sayma yöntemi ile göstermektedir. Sadece müzik eserlerinin sözlü ve sözsüz olabileceğini belirtmektedir. Reklamın bütününün radyo reklamında kullanılan bir reklam müziğinden oluşması durumunda, bu reklam müziğinin melodisi de sahibinin hususiyetini taşıyorsa, reklamın bütünü bir musuki eseri sayılabilir. Parçanın uzunluğu veya kısalığı musuki eserin değerlendirilmesinde ölçüt değildir. Bir radyo istasyonunun tanıtım müziği de eser olarak kabul edilir.
Reklam müziğinin şartları varsa marka olarak tescil edilmesine bir engel yoktur. Sınai Mülkiyet Kanununun 4 üncü maddesine göre, “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”

Sloganlar: Sloganların da fikir ve sanat eserleri hukuku korumasından yararlanabileceği genel olarak kabul edilmekle birlikte, sloganların kısa olmaları nedeniyle koruma koşullarını yerine getirmelerinin zor olduğunu ve sloganların koruma kapsamı dışında tutulmasını savunan görüşler mevcuttur.
Reklam sloganları, eser sayılmasa bile marka kanunu kapsamında korunabilir. Markayı ve markanın temel özelliğini hatırlatacak nitelikte olan sloganlar marka olarak tescil edilebilir. Coca-Cola’nın “Hayatın Tadı” sloganı gibi. Bir sloganın marka olarak tescil edilebilmesi için herşeyden önce ayırt edici nitelik taşıması gerekir.

Sinema: Uygulamada en çok karşılaşılan reklamlar, sinema eseri niteliği taşıyan reklam filmleridir. Bu filmlerin eser sahibinin özelliğini taşıması ve FSEK ve Sinema Filmlerininin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ve Desteklenmesi Hakkında Kanununda belirtilen teknik koşulları taşıması gerekir.
FSEK’ nun 5 inci maddesinde sinema eserleri :“Her türlü bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan filmler,Günlük olayları tespit eden filmler,
Sinema filmleri gibi tespit edildiği materyale bakılmaksızın elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen sesli veya sessiz birbirleriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir”.
Sinema Filmlerininin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ve Desteklenmesi Hakkında Kanununun 3 üncü maddesine göre sinema filmi “Sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilen belgesel, kurgu, animasyon ve benzeri türlerde; konulu veya konusuz, uzun veya kısa metrajlı, tespit edildiği materyale bakılmaksızın elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisinden ibaret filmleri”... İfade eder., Film, sinema sanatına özgü dil ve yöntemle meydana getirilmişse, reklam filminin bir senaryosu ve bir yönetmeni varsa, onu meydana getirenlerin hususiyetini taşıyorsa FSEK kapsamında değerlendirilebilir.

 

2. REKLAM ÜZERİNDE HAK SAHİPLİĞİ

Reklamın hazırlık ve yaratım aşamasına çoğu zaman pek çok kişi katılır. reklamın yaratım faaliyetine katılan ve reklam üzerinde hak sahibi olabilecek kişiler şunlardır:
Reklam ajansında çalışan kişiler, yaratıcı ekip,
Reklam ajansı,(reklam verene karşı sorumluluğu yüklenen, yaratım faaliyetine katılanlar arasında koordinasyonu sağlayan)
Reklam veren (ürün veya hizmeti hakkında gerekli bilgileri veren, projeyi onaylayan, bütçeyi sağlayan)
Reklam ajansının dışnda kalan kişiler (Reklam ajansının bulduğu, reklamı oluşturan unsurların gerçekleşmesi için anlaştığı kişiler)
Reklamın Bütününde Eser Sahibi: Yaratıcı Ekip
Reklamı yaratan kişi veya kişiler eser niteliğindeki reklamın eser sahibidir. Reklam faaliyeti reklam ajansı içerisinde gerçekleştiriliyorsa, ajans içinde yer alan yaratıcı ekip bu durumda eser sahibi sayılabilir. Yaratıcı ekip “Kreatif Brief”dikkat çekici bir reklam fikrine dönüştüren ve bu fikrin uygulamalarını tasarlayan gruptur. Bunlar sanat yönetmenleri, metin yazarları ve grafikerler vardır.
Reklam yaratımının bir ekip tarafından gerçekleştirildiği durumlarda birden fazla esr sahipliği söz konusudur. Eseri yaratanlar birden fazla kişi olduğunda ortak eser sahipliğinden veya eser sahipleri arasındaki birlikten söz edilir. Ortak eser sahipliği, FSEK nun 9 uncu maddesine göre, “Birden fazla kimselerin birlikte vücuda getirdikleri eserin kısımlara ayrılması mümkünse, bunlardan her biri vücuda getirdiği kısmın sahibi sayılır.
Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, eseri birlikte vücuda getirenlerden her biri bütün eserin değiştirilmesi veya yayımlanması için diğerlerinin iştirakini istiyebilir...”
Eser sahipleri arasındaki birlik; FSEK na göre, “Birden fazla kimsenin iştirakiyle vücuda getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, eserin sahibi, onu vücuda getirenlerin birliğidir.
Birliğe adi şirket hakkındaki hükümler uygulanır. Eser sahiplerinden biri, birlikte yapılacak bir muameleye muhik bir sebep olmaksızın müsaade etmezse, bu müsaade mahkemece verilebilir. Eser sahiplerinden her biri, birlik menfaatlerine tecavüz edildiği takdirde tek başına hareket edebilir...”
Reklamda yaratıcı ekibin ortaya koyduğu fikri ürünler genellikle bu nitelikte olacağı için yaratıcı ekipteki kişileri bir araya getiren tüzel kişi de reklam ajansı olacaktır.
b. Reklamda Kullanılan Münferit Unsurlar Bakımından Eser Sahipliği:
Reklam ajansı reklamın içeriğinde kullanılmak üzere birçok eserden faydalanabilir. Çoğunlukla karşılaşılan faydalanma biçimleri şunlardır:
Ünlü bir anıt, heykel, fotoğraf veya resim gibi eserlerin reklamın içeriğinde, özellikle afişlerde kullanılması,
Şarkıların hem beste hem sözleri ile veya sadece bestenin ya da güftenin bazı kısımlarının kullanılması,
Grafiklerin, filmlerden parçaların, bilgisayar programlarının kullanılması,
Hayali kişiliklerin kullanılması (Süpermen, Tenten, Bay Meraklı gibi)
Reklam ajansı bu gibi unsurları reklamın içeriğine dahil etmekte her zaman serbest değildir. Eser niteliği taşıyan fikir ürünlerinde koruma süresi dolmamışsa ( eser sahibinin ölümünden sonra 70 yıl) reklam ajansı eser sahibinin, mirasçılarının veya varsa eser üzerindeki mali hak sahibinin onayını almadan bu eserlerden reklamında faydalanamaz.
Eser niteliğinde olmamakla birlikte bir kişinin fotoğrafından faydalanmak da fotoğrafda yer alan bu kişinin iznine tabidir.
Bunun nedeni de o kişinin o fotoğraf üzerinde kişilik haklarının bulunmasıdır. FSEK’na göre,Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse ölümünden 10 yıl geçmedikçe, mirasçılarından izin alınmadan teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez. Ancak,
1. Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynıyan kimselerin resimleri;
2. Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören yahut genel toplantıları gösteren resimler;
3. Günlük hadiseler ile ilgili resimlerle radyo ve filim haberleri; için şart değildir.
Ajansın dışında yer alan kişilerin eserlerinden reklamda faydalanılmak isteniyorsa mutlaka izin alınması gerekmektedir. Reklam ajansında çalışan kişilerden farklı olarak bu gibi kişilerin eserleri üzerinde hem mali hem manevi hakları mevcuttur. Bu nedenle eserin reklamda kullanımı için mali hakkın devrine ilişkin bir sözleşmenin varlığı gereklidir.

REKLAMDA MALİ HAK SAHİPLİĞİ

REKLAM AJANSI

Reklam ajansı, reklam faaliyetinde yer alan fikri ürünün ortaya çıkması açısından aktif bir rol üstlenmektedir. Yaratıcı ekibin ortaya koyduğu, birlikte yarattığı eser sayılabilen reklamın bütününün kısımlara ayrılması genellikle mümkün olmadığından reklamda birlikte eser sahipliği’ nden bahsedilebilir.
FSEK’nun 10 uncu maddesine göre, “…birden fazla kimsenin iştiraki ile vücuda getirilen eser, ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa bir sözleşmede veya hizmet şartlarında veya eser meydana getirildiğinde yürürlükte olan herhangi bir yasada aksi öngörülmediği takdirde birlikte eser üzerindeki haklar eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılır. Sinema eseri ile ilgili haklar saklıdır.”
Reklamda yaratıcı ekibin ortaya koyduğu fikri ürünler bu nitelikte olduğu için eser üzerindeki hakları kullanacak olan reklam ajansı eser sahiplerini bir araya getiren gerçek/tüzel kişidir.
Eseri yaratan kişinin eser sahibi sayılması ilkesine göre tüzel kişiler eser sahibi olarak kabul edilmezler. Tüzel kişiler eser üzerinde ancak mali hak sahibi olabilirler. Bu nedenle de reklam ajansı, eser sahiplerini bir araya getiren tüzel sayıldığından sadece eser üzerindeki mali haklara sahip olacaktır.
Diğer yandan, eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi reklam ajansı dışında reklam veren de olabilir. Reklam verenin girişimi ile birden çok kişi bir araya gelip, onun eş güdümü ve talimatlarıyla reklamı yaratırsa ve ortaya çıkan eser ayrılmaz bir bütün teşkil ederse reklam veren reklam üzerindeki mali hakların sahibi sayılabilir.
FSEK’da temel ilke eser sahibinin onu meydana getiren olmasıdır. Ancak bu ilkenin çok önemli bir istisnası 18 inci maddede yer almıştı.
Bu maddeye göre: “…aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça; memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikler eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır”. Yani çalışanların bir hizmet sözleşmesi uyarınca işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki mali hakları çalıştırana aittir. Çalışanın işi ile ilgili olmayan yaratıcı faaliyetleri bakımından çalıştıranın herhangi bir mali hakkı mevcut değildir.
Reklam ajansında çalışanlar yaratıcı grupta yer alan kişiler olabilir. Reklam yazarları, art direktör (sanat yönetmeni), grafikerler gibi yaratıcı ekipte yer alan kişiler reklam ajansında çalışan ve eseri yaratan kişilerdir. Dolayısıyla 18 inci maddeye göre, yaratıcı ekip tarafından ortaya çıkarılan reklam üzerindeki mali haklar reklam ajansına ait olacaktır.

REKLAM VEREN

Uygulamada eser üzerindeki mali hak sahibi çoğunlukla reklam ajansıdır. Reklam üzerindeki herhangi bir mali hak reklam verene devredilmemişse reklam veren FSEK kapsamında herhangi bir hakka sahip olamaz. Bu durumda reklam kampanyasının masraflarını karşılamasına rağmen reklam veren kural olara reklam üzerindeki fikri hak korumasından yararlanamayacaktır. Örneğin, reklam veren daha önce yayınlanan bir reklama ilişkin unsurları daha sonraki bir reklam faaliyeti sırasında kullanmak isterse, reklam ajansının iznini almak zorundadır.
Reklam veren ile reklam ajansı arasında yapılan sözleşmelerde fikri hak sahibi olarak açıkça reklam ajansı kabul edilmektedir. Reklam veren hak iddia etmek istiyorsa, söz konusu hakkın kendisine tanınmasını sağlayabilir. Reklamda kullanılacak ve reklamın ana unsurunu oluşturacak olan örneğin bir reklam müziğinin veya fotoğrafın reklama özel olarak hazırlanması halinde çoğu kez bunu yaratan eser sahibi mali haklarını reklam ajansına değil reklam verene devreder. Bunun nedeni, reklam verenin daha sonra ürünü için başka bir reklam ajansı ile çalışması halinde, reklamda kullanılan ve ürünle bütünleşecek olan bu unsurdan faydalanma hakkını sağlamatır.

REKLAMDA BAĞLANTILI HAK SAHİPLİĞİ

Bağlatılı haklar “eser sahibi olmamakla birlikte, bir eserin halka ulaşmasına çeşitli şekillerde doğrudan aracılık eden kimselere tanınan haklardır”.

A. Reklamda Yer Alan İcracı Sanatçılar: 

İcracı sanatçı, eseri özgün biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen ve çeşitli şekillerde icra eden sanatçılardır. Eser niteliğindeki reklam filminde oynayan oyuncu icracı sanatçı olarak bağlantılı hak sahibidir. Reklam filminde yer alan dublajcı da icracı sanatçıdır. Reklam filminde yer alan bu tür icracı sanatçıların icraları üzerinde mali ve manevi hakları vardır.
İcracı sanatçıların mali hakları : 1) icranın tespit ettirilmesi (seslerin veya ses temsillerinin veya ses ve görüntülerin anlaşılabilecek, çoğaltılabilecek veya iletilebilecek bir şekilde bier araca kaydedilmesi) 2) tespit edilmiş icranın satılması 3)dağıtılması 4) kiralanması 5)ödünç verilmesi 6) işaret ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletilmesi 7) yeniden iletilmesi 8)temsilidir
İcracı sanatçının manevi hakları ise, 1) icranın sahibi olarak tanıtılmayı sağlamak 2) icranın itibarını ve şerefini zedeleyebilecek şekilde tahrif edilmesini ve bozulmasını önleme yetkileridir.
Reklam uygulamalarında icracı sanatçı olan oyuncular, şarkıcılar sözleşme ile haklarını reklam ajansına devretmektedirler. Mali haklara ilişkin sözleşmeler mutlaka yazılı olmalıdır.

B. Reklam Filmi Yapımcıları: 

Sinema eseri niteliğindeki reklam filmleri bakımından gerekli şartlar gerçekleşmiş ise reklam filmi yapımcıları bağlantılı hak sahibidirler. Eser sahibi olmayan film yapımcısı FSEK’nun 80 inci maddesinde aranan şartları taşıyor ise bağlantılı hak sahibi sayılırlar.
Filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcısı, eser sahibinden icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devraldıktan sonra şu haklara sahiptir.
1) Film yapımcısı, eser sahibini ve icracı sanatçının izni ile yapılan tespitin, doğrudan veya dolaylı olarak çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi hususlarında izin verme veya yasaklama hakkına sahiptir.
2)Yapımcılar, tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine izin verme hakkına sahiptir.

ESER SAHİBİNİN HAKLARI

A. Mali Haklar: 

 Mali haklar;
1) İşleme Hakkı
2) Çoğaltma Hakkı
3)Yayma Hakkı
4) Kiralama veya Kamuya ödünç verme hakı
5) Temsil Hakkı
6) işaret/ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı

Reklam bakımından özellikle işleme, çoğaltma ve yayma hakları önem taşır. Mali haklar yer ve içerik olarak sınırlanarak farklı kişilere devrolunabilir. Mali hakların devri yazılı olmalıdır. Ayrıca devre konu olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.

1) İşleme Hakkı: İşleme FSEK da belirtilen eser gruplarından birine giren eserin farklı gruba, farklı bir formata geçirilmesidir. İşleme Hakkı sahibi eser sahibidir. Yani eseri yaratan kişidir. FSEK md. 20/IV e göre; “…bir işlenmenin sahibi, kendisine bu sıfatla tanınan mali hakları, işleme hususunun serbest olduğu haller dışında, asıl eser sahibinin müsade ettiği nispette kullanabilir”. Örneğin, bir müzik eserinin sahibi reklamda kullanılmak üzere bu eserin reklama uygun aranjmanının yapılması hakkını devretmiş ise bu işlenmenin reklamda kullanılması ve bu şekilde yayınlanma hakkını da devretmiş sayılır.
İşleme hakkının devredilmiş olmasına rağmen, eser sahibi eserde değişiklik yapılmasına müdahale edebilir. FSEK Md. 16/III e göre “eser sahibi kayıtsız şartsız olarak izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. Menetme yetkisinden bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Örneğin reklamda kullanılan müzik eserinin özgün şekli dışında alaylı bir şekilde ve melodik yapısının bozularak yayınlanması… Bazı fotoğrafların kullanılarak reklam afişi oluşturmak için yapılan kolaj da bir işlenme eser sayılabilir.

2) Çoğaltma ve Yayma Hakkı: Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı eserin sahibine aittir. Çoğaltma “eserin aynen tekrarlanmasını ve maddi bir varlık olarak tecessüm etmesini sağlayan teknik bir işlemdir”. Örneğin, reklam afişinde ünlü bir heykeltraşın heykelinin fotoğrafı kullanılmak isteniyorsa bu heykelin fotoğrafı çekilerek reklam afişinde kullanılması için eser sahibinin mali haklarından çoğaltma hakkının reklam ajansına devretmiş olması gerekir.

Reklamın bütünün eser sayıldığı durumlarda çoğaltma hakkı sahibi çoğu kez reklam ajansıdır. Örneğin sinema eseri sayılabilecek bir reklamın, “işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi, her türlü ses ve müzik kayıtları”(FSEK md. 22/II) . Çoğaltma sayılacaktır.
Yayma hakkının kapsamına çoğaltılmış eserin dağıtılması, satışı, kiralanması, ödünç verilmesi, kamuya ödünç verilmesi veya herhangi bir yolla ticarete sunulması girmektedir. Reklam filminin kopyalarının gösterilmesi reklamın internete yüklenmesi bu anlamda kiralamadır ve yayma hakkı kapsamındadır ve eser sahibinin iznine tabidir.
3) İşaret, Ses veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı:
Eser niteliğindeki bir reklamın iletimi radyo, televizyon, uydu ve kablo gibi araçlarla yayın yapan kuruluş tarafından yapılabilir. İletim hakkı da diğer mali haklar gibi eser sahibine aittir ve onun izni olmadan kullanılamaz.

B. Manevi Haklar: 

Bir reklam ajansında çalışan ve eserleri üzerindeki mali hakları, çalıştıran reklam ajansına ait olan kişilerin eserleri üzerindeki manevi hakları devam eder. Mali hakların devri mümkün değildir. Ancak bu hakların kullanım yetkisi devredilebilir. Reklamcılık alanında yapılan sözleşmelerde genellikle bu hakların kullanım yetkisinin devredildiği gözlemlenmektedir. FSEK na göre manevi haklar şunlardır:
1) Eserin umuma arzı
2) Eser sahibi olarak tanıtılma hakkı
3) eserde değişiklik yapılmasını önleme yetkisi
4) eser sahibinin zilyet ve malike karşı hakları

 

1. Eserin Umuma Arzı:Eseri kamuya sunma zaman ve şeklinin belirlenmesi: 

Eserin kamuya açıklanması eserin hayatında en önemli aşamadır. Bu aşamada yalnızca eser sahibinin takdir ve kararı etkili olmalıdır. Zira eserin kamuya açıklanma yeri, zamanı ve şekli, eserin başarısında önemli bir rol oynar. Nitekim, FSEK’ nu md. 14/1 de eserin umuma arzedilip edilmemesini, yayımlanma zamanını ve tarzını münhasıran eser sahibinin belirleyeceği öngörülmüştür.

Eserin kamuya arzı, eser yaratıcısının kendi eserini, rızası ile kişisel alanının dışına çıkarması anlamına gelmektedir.
Açıklanmayan bir eserin, eser sahibinin rızası olmadan bir başkası tarafından açıklanması durumunda FSEK 14 üncü maddesine göre eser sahibinin manevi hakları ihlal edilmiş olacaktır. Çünkü, henüz alenileşmemiş bir eserden faydalama hakkı sahibine aittir.

Eser sahibi eserin kamuya arzı konusunda başkasını yetkilendirebilir. Ancak, FSEK nun 14/III maddesine göre; “Eserin umuma arzedilmesi veya yayımlanma tarzı, sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek mahiyette ise eser sahibi, başkasına yazılı izin vermiş olsa bile eserin gerek aslının gerek işlenmiş şeklinin umuma tanıtılmasını veya yayımlanmasını menedebilir. Menetme yetkisinden sözleşme ile vazgeçmek hükümsüzdür…”. Mali hak sahibi sayılan reklam ajansının bir eser olan reklamı umuma arz yetkisini de devr aldığı kabul edilmektedir.

2. Eser Sahibi Olarak Tanıtılmak Hakkı: 

Eser sahibinin adı veya müstear adı ile yahut adsız olarak umuma arzetme veya yayımlama hususunda karar vermek yetkisi eser sahibine aittir. Reklamcılık uygulamasında genellikle reklam ajansında çalışanların meydana getirdiği eser üzerindeki mali haklar reklam ajansına ait olacaktır; tüm manevi haklarda olduğu gibi adın belirtilmesi hakkı da çalışanlara aittir. Ancak sözleşme ile bu hakkı kullanma yetkisi reklam ajansına devredilebilir. Genellikle reklam ajansları bu konuda yetkilendirilmiştir, zira her reklamda yaratıcı ekibin isimlerinin yer alması reklamın özellikleri düşünüldüğünde pek mümkün değildir.

3. Eserde Değişiklik Yapılmasını Önleme Yetkisi: 

Eser sahibinin izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değişiklikler yapılamaz. Eserde değişiklik yapılmasını önleme yetkisi, eser üzerindeki işleme hakkının devredilmesi durumunda önem kazanır. Örneğin reklamda kullanılmak üzere bir müzik eseri üzerindeki mali hakların devredilmesi durumunda reklam ajansı bu eser üzerinde işleme yapabilir. Reklamın yapısına uygun değişiklikler işleme hakkı kapsamında yapılacaktır. Ancak eser üzerindeki değişiklikler, eser sahibi kayıtsız şartsız izin vermiş olsa bile, şeref ve itibarını zedeleyecek veya eserin özelliklerini bozacak şekilde yapılmışsa eser sahibi değişiklikleri menedebilir.

TÜRKİYE’DE REKLAM ÖZDENETİMİ

Reklamların öz denetimi, reklam yapan kişilerin kendi kendilerini denetlemeleri esasına dayalı ve özellikle reklamın yayınlanıp tüketicilere ulaşmasından önce hukuka aykırılığın tespitinde etkin olabilecek bir denetim türünü ifade etmektedir. Reklamların denetimi açısından önemli olan husus hukuka aykırı reklamların zaman kaybetmeksizin tespit edilip durdurulmasının sağlanmasıdır. Öz denetim mekanizması işletildiğinde hukuka aykırı reklamların mahkemeler veya idari denetim organlarından çok daha hızlı biçimde durdurulması mümkündür. Ülkemizde reklamların öz denetimi 1994 yılında kurulan “Reklam Öz Denetim Kurulu (RÖK)” tarafından yürütülmektedir.

Reklam Öz Denetim Kurulu (RÖK): RÖK’ün oluşumu şöyledir:
reklam verenler,
reklam ajansları
mecra kuruluşları temsilcileri
tüketici kuruluşları temsilcileri
Üniversite ve İstanbul Barosu’ndan temsilcileri

RÖK’ün temel işlevlerinden biri reklam ajanslarına, reklam verenlere ve reklam mecralarına özdenetim anlayışını benimsetmek ve bunların reklam esaslarını kendi iradeleriyleuygulama alışkanlığı kazanmalarını sağlamak, herhangi bir şikayetin ortaya çıkmasını engellemektir.

RÖK’nun İçtüzüğünün 3/1 maddesine göre, kurulun görevleri şunlardır:
*Yanıltıcı reklamlarla ilgili tüketici şikayetlerinin,
*Reklam verenler veya reklam ajanslarının ticari iletişim ve tanıtım faaliyetleri dolayısıyla hakkındaki şikayetlerini,
*Reklam kurumunun imajını koruma ve saygınlığını artırma, reklama güven sağlama amacıyla başvuru beklemeksizin Kurul üyelerince önerilen gerektiğinde Kurul sekretaryası tarafından yapılan tarama sonucunda Başkan tarafından gündeme alınan dürüst ve doğru olmayan reklamları karara bağlar.

RÖK’nun ele almış olduğu reklamlarla ilgili verdiği kararlar tavsiye niteliğindedir. RÖK reklam ajansı veya reklam verenler tarafından talep edilmesi halinde danışmanlık hizmeti verilir. Bir reklamla ilgili olarak hukuka aykırı olup olmadığı hususunda tereddüde düşmesi halinde RÖK’na başvurarak tavsiye alabilir.

RÖK’a şunlar başvurabilir:
tüketiciler,
çevre kuruluşları,
meslek kuruluşları,
rakip reklam veren ve reklam ajansları

RÖK, yargıya intikal etmiş olan ihtilaflar hakkında karar veremez. Ele almış olduğu ihtilafın yargıda olduğu öğrenildiğinde inceleme durdurulur.
Ülkemizde RÖK ve genel anlamda öz denetim yeterli seviyede etkin değildir. Bunun en önemli sebebi reklamların idari denetim yetkisine sahip olan Reklam Kurulu’nun RÖK ile herhangi bir işbirliğinin bulunmamasıdır.

REKLAM KURULU

Reklam Kurulu, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince kurulmuştur. Kurulun kuruluş amacı; ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek Belirlenen ilkeler çerçevesinde gerekli inceleme ve denetimleri yapmaktır. Tüketiciler, Reklam Kurulu’na başvurarak hukuka aykırı olduğunu düşündükleri reklamların incelenerek, kanunda belirtilen yaptırımların uygulanmasını sağlayabilmektedir. Reklam Kurulu, tüketicilerin hukuka aykırı bir reklam sebebiyle uğramış oldukları zararın giderilmesini sağlayamaz ve tüketicilerin uğradığı zararı gidermeye yönelik herhangi bir karar veremez. Reklam kurulu, kendisine yapılan başvuruları inceleyerek gerekli durumlarda kanunda belirtilen tedbir ve cezaları uygular.

Reklam Kurulu’nun Oluşumu: Reklam Kurulu, Gümrük ve Ticaret Bakanının görevlendireceği Genel Müdür başkanlığında şu 8 üyeden oluşur:
a) Bakanlığın ilgili genel müdür yardımcıları arasından görevlendireceği bir üye,
b) Adalet Bakanlığının, bu Bakanlıkta idari görevlerde çalışan hâkim veya savcılar arasından görevlendireceği bir üye,
c) Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının görevlendireceği bir üye,
ç) Sağlık Bakanlığının görevlendireceği bir üye,
d) Kültür ve Turizm Bakanlığının görevlendireceği bir üye,
e) Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun görevlendireceği bir üye,
f) Türk Standartları Enstitüsünden bir üye,
g) Ankara, İstanbul ve İzmir büyükşehir belediyelerinin kendi aralarından seçeceği bir üye,
ğ) Yükseköğretim Kurulunun, reklamcılık, iletişim veya ticaret hukuku alanında uzman öğretim üyeleri arasından görevlendireceği bir üye,
h) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin, Türkiye Medya ve İletişim Meclisi üyeleri arasından görevlendireceği bir üye,
ı) Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonunun görevlendireceği bir üye,
i) Tüketici Konseyinin Konseye katılan tüketici örgütü temsilcileri arasından seçeceği bir üye,
j) Reklamverenler derneklerinin veya varsa üst kuruluşlarının seçeceği bir üye,
k) Reklamcılar derneklerinin veya varsa üst kuruluşlarının seçeceği bir üye,
l) Türk Eczacıları Birliğinin görevlendireceği eczacı bir üye,
m) Türk Diş Hekimleri Birliğinin görevlendireceği diş hekimi bir üye,
n) Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin görevlendireceği doktor bir üye,
o) Türkiye Barolar Birliğinin görevlendireceği avukat bir üye,


Üyelerin nitelikleri
MADDE 5 – (1) Kurul Başkan ve üyelerinin aşağıdaki şartları taşımaları zorunludur:
a) Türk vatandaşı olmak,
b) En az dört yıllık fakülte ya da denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilen yurt dışındaki öğretim kurumlarından mezun olmak,
c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde düzenlenen şartları taşıyor olmak,
ç) Kamu haklarından mahrum bulunmamak.
Reklam Kurulu’nun İdari Para Cezalarını Uygularken Dikkat Edeceği Kriterler

a) Uydu veya dijital platform üzerinden gerçekleştirilen radyo ve televizyon yayınlarının ülke genelinde yapıldığı kabul edilir.
b) Uydu veya dijital platform üzerinden gerçekleştirilmeyen radyo ve televizyon yayınlarının ülke genelinde veya yerel düzeyde olduğunun tespiti konusunda Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca verilen lisans belgeleri esas alınır.
c) Dağıtıldığı illerin nüfusu, ülke nüfusunun en az yüzde yetmişini oluşturan süreli yayınların ülke genelinde dağıtıldığı kabul edilir.
İnceleme
(1) Kurul tarafından, gerekli görülen hallerde ilgili kişi, kurum ve kuruluşlardan yazılı olarak bilgi veya görüş istenir. İlgili kişi, kurum ve kuruluşların, istenen belgelerin aslını veya onaylı kopyalarını vermesi zorunludur.
(2) İstenen bilgi ve belgelerin Bakanlığa iletilmesi için en fazla on beş günlük süre tanınır. Bakanlık gerekli hallerde bu süreyi uzatabilir.
(3) Kurul, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi üniversite veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir

Reklam Kurulu Tarafından Uygulanan Yaptırımlar:
1. Tedbiren Durdurma Cezası, 
2. Durdurma, 
3. Aynı yöntemle Düzeltme, 
4. İdari Para Cezası


1. Tedbiren Durdurma Cezası : Reklamın hukuka aykırı olma ihtimalinin varlığı halinde üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verilir. Reklam Kurulu’nun incelemeye alıp henüz hukuka aykırılığı konusunda kesin karar vermediği, ancak mahiyeti gereği durdurulmasında yarar görülen reklamların geçici olarak durdurulmasıdır. Reklam kurulu örneğin bir reklamı iki ay süreyle tedbiren durdurulmasına karar verecek ve daha sonra gerekli incelemeyi tamamladığında duruma göre reklamın tamamen durdurulmasına veya hukuka aykırılık yoksa tedbirin kaıdırılmasına karar verebilecektir. Reklam kurulu tedbiren durdurma kararı verme yetkisini başkana devredebilir. Ancak, kurul başkanı bir reklamla ilgili olarak tedbiren durdurma kararı verdiğinde, kurulun yapacağı ilk toplantıda başkanın vermiş olduğu bu karar oylamaya sunulacaktır.

2. Durdurma Cezası : Hukuka aykırı reklamın durdurulmaksızın yalnızca reklam verenlerin ağır para cezalarına çarptırılmaları, hem tüketicilerin hem de rakiplerin korunması açısından yetersiz kalmaktadır bu nedenle Reklam kurulu da hukuka aykırı olarak kabul ettiği reklamlarda sadece para cezası vermek yerine durdurma ve para cezalarını birlikte uygulamaktadır.

3. Aynı Yöntemle Düzeltme Cezası : Hukuka aykırı reklamın karar verilmiş olsa bile, reklamın tüketiciler nezdindeki etkisinin devam ediyor olması mümkündür. Reklam Kurulu, hukuka aykırılık teşkil eden hususların düzeltilerek daha önce yayınlandığı süreyle orantılı olarak ve aynı yöntemle yeniden yayınlanmasına karar verebilir
4. İdari Para Cezası : Reklam Kurulu, bir reklamla ilgili olarak yaptığı inceleme neticesinde hukuka aykırılık tespit ederse idari para cezası verebilir. İdari para cezası hukuka aykırılığın niteliğine göre tek başına verilebileceği gibi diğer cezalarla birlikte de verilebilir.